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2015论坛 合同领域可得利益损失的理解与适用
出处 | 作者: 柳向奎、罗晓军

合同领域可得利益损失的理解与适用

作者: 柳向奎、罗晓军

   《合同法》颁布以来,可得利益损失的赔偿确实有了一定的法律保障,但《合同法》第113条在错综复杂、形式多样的现实生活中的适用却是相当混乱,而且也经常出现许多争议的问题。多年来由于相关认定规则比较模糊并难以把握,因此不少法院在判决中支持的并不多,且关于可得利益损失的计算方法和标准也是多种多样,裁判结果也有较大悬殊。鉴于司法实践中赋予了法官太多的自由裁量权,如何统一或者规范理解和适用标准便成为民商事诉讼中需要进一步研究的课题,如何掌握和处理好可得利益损失纠纷成为司法实践比较困惑的问题。笔者主要针对合同领域可得利益损失的理解与适用进行了初步探讨。一、可得利益损失的理解(一)积极损失与可得利益损失      根据《合同法》第一百一十三条规定,从违约赔偿来讲,我国《合同法》采取的是完全赔偿的原则,包括了积极损失和可得利益损失。积极损失是当事人现有财产的损失,可得利益损失,是指在合同履行后,当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失。只有赔偿了全部损失,才能使守约方获得相当于合同得到正常履行情况下的同等收益,才能督促当事人有效地履行合同。如果只赔偿积极损失,而不赔偿可得利益损失,则只能使守约方恢复到合同订立前的状态。这不仅对守约方来讲不公平,在某种意义上来讲,纵容了违约方。      因违约而可能导致一方当事人的损失一般有四种:      1、为准备履行合同义务而支出的费用的损失即为了履行合同而支出的必要费用。守约方因对方当事人不履行合同义务而被浪费掉的履行合同义务所支出的这部分必要的费用。在正常情况下,本来履行这种合同是可以获得补偿的,但是由于违约方的违约,使这部分费用无法得到补偿。 2、价值损失。守约方应得到的履行与其实际得到的履行之间的差价的损失或者价值差额。比如说在买卖合同中,由于卖方拒绝在约定期间内交货,当时市场处在涨价状态,作为买方来讲,遭受的便是合同价和市场价的差价的损失。      3、利润损失。一方当事人在取得对方交付财产的基础上,利用该财产从事生产经营活动所获取的收益。比如说,生产设备在买卖过程中,由于对方迟延交货而耽搁了生产,造成了生产利润方面出现的损失。      4、其他损失。指受害人价值损失之外的其他损失。比如说,为了防止这种损失扩大而采取补救措施,这种补救措施恰恰是因为违约而不得不采取的为了防止损失扩大的一种补救方式。再比如,由于上家违约而导致不能向下家履行合同,而向下家支出的必要的合同约定的违约金,也归到其他损失中。第一种、第二种、第四种都属于积极损失,只有第三种可归结为一种可得利益损失,也就是我们说的利润损失。(二)可得利益损失的法律属性 1、可得利益与可得利益损失根据《合同法》第一百一十三条的规定,可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。可得利益损失,是指在生产、销售或提供服务的合同中,生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。通常而言,常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。 2、可得利益的特点(1)它是未来的利益可得利益并不由合同各方在订立合同时即实际享有,这是一种将来的利益,订立合同只是使这种可得利益的实现具备了一定的前提条件,只有当合同各方的主要义务得到适当履行后,可得利益才能真正实现。如合同买方购买货物后再去转售,其将来转售的利润即属于可得利益。 (2)必须具有可预见性《合同法》并不是对违约造成的所有损失都进行补救,而只是从合同的性质出发,对违约方在订立合同时可以合理预见的损失进行补救。可得利益也是如此,它是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益,是当事人在订约时能够合理预见到的利益。合同当事人都应当并且能够预见其合同行为可能承担的责任范围,因为他们只能就其能够预见的结果享有行为的选择自由;对不可预见的结果,则没有行为选择的自由,因此也不应承担责任。显然合同违约方对于他可预见的损害的发生是有过错的,因此应承担违约赔偿责任。(3)必须具有一定的确定性在《合同法》中,任何可以补救的损害都必须具有一定程度的确定性,否则是不能要求赔偿的。尽管可得利益并非实际享有的利益,但这种利益并不是主观臆想,而是具有一定的确定性,只要合同如期履行,这种利益必然会被当事人所获得。在通常情况下,当事人为实现这一利益作了积极的准备,所以,可得利益己具备了转化为现实利益的基础和条件,具有和现实利益基本相同的确定性。在确定是否可以获得某种可得利益时,应当考虑一般的交易惯例、经验、市场情况等各种因素。另外,确定性也要求可得利益的损害能够以金钱计算,如果完全不能以金钱确定的,也不能视为可得利益。      3、可得利益的性质 (1)可得利益必须是纯利润。包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润,以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等,但不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等。故可得利益主要包括生产利润、经营利润、转售利润等。(2)可得利益不仅存在于合同领域,而且广泛存在于侵权领域。同属于可得利益,在合同违约的情况下能够获得赔偿,那么在其他情况下理应同样对待。      (3)可得利益损失有多种形式,但在合同法范围内一般只有财产损失。(4)可得利益损失大小的确定仍须考虑损害方的利益,受其预见性的约束。这种预见性的约束是对损害方的倾斜,也是法律公正的体现。在具体案件中,预见性的考量需要结合双方当事人的情况,以合理人的标准综合评判。 4、可得利益损失的立法演变过去在计划经济的体制模式下并不强调可得利益损失问题,更多的是积极损失的问题。在《合同法》颁行之前,《涉外经济合同法》第十九条及《技术合同法》第十七条对可得利益损失做了规定。《合同法》颁布之后,关于可得利益损失的规定,主要散见于《合同法》第一百一十三条第一款、《种子法》第四十一条第一款、《农业法》第七十六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款,以及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第三部分的第9条、第10条、第11条。该意见从区分可得利益损失类型、综合运用计算规则、适当分配举证责任的角度,提出认定可得利益损失的指导意见。 5、可得利益损失赔偿的成就要件可得利益赔偿是对一方违约造成另一方损失的一种救济,适用可得利益赔偿,必须具备违约责任的构成要件:违约行为;损害结果;违约行为与损害结果之间有因果关系;违约方无免责事由。 除以上四个方面的条件外,成就预期可得利益赔偿还需具备其他条件:  (1)合同合法有效;  (2)损害由发生在合同履行阶段的违约行为所引起;(3)损害结果不是由受损方的先违约行为所引发。  以上几个条件的共同存在是适用可得利益赔偿规则的前提,在缺乏任何一个条件的情况下适用该规则,都会使判决有失严谨或公正。      二、可得利益损失的计算与认定问题可得利益损失,从表面上看它的操作性很弱,但只要将合同法和民法原理共同结合起来看其实还是有操作性的,是可以被比较精确计算出来的,而且是有相关的计算规则和计算公式的。     (一)计算规则      违约损害的赔偿不仅仅要保护守约方,还应该为当事人的交易提供一种鼓励,谋求社会利益的共同增进。对于完全赔偿责任的限制就是要求在保护守约方的同时要兼顾社会的公共利益,这种限制不仅适用于积极损失,同时也适用于可得利益损失,但在计算和认定可得利益损失时要注意把握好以下四项规则:      1、可预见规则      可预见规则,又称应当预见规则,即《合同法》第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。该规定既明确规定了损失的可预见性,又坚持违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任。     可预见损失怎么预见?预见什么?标准是什么?把握这个规则时要注意三点:首先,预见的主体应该是违约方;其次,预见的时间应当是订约之时,应当以订立时预见到的情况来决定违约方是否属于应当预见,不然的话对违约方的交易风险就过于强求了;再次,对于预见的内容,不但要求根据对方的身份预见到损失的类型,还应当包括合理预见到损失的数量(额),才更符合预见性原则的目的;最后,对预见性的举证,完全交由守约方和违约方都不妥当,这便要有一个客观标准来判断违约方的主观状态。判断合理预见的标准体现了法官自由裁量权。合理预见应该有两个标准,一个是合理(人)标准,一个是违约方的特殊标准。所谓合理(人)标准,是指违约方作为一个正常人所能够预见到的。所谓违约方的特殊标准,就是对违约方特殊身份的识别问题,如果违约方的预见能力可能高于社会一般人的话,就应当考虑按照违约方的实际预见能力来确定这种赔偿范围。当然,对于违约方的特殊预见能力应该由守约方来举证。影响违约方特殊预见能力的因素主要有以下四点:一是违约方的身份、职业。违约方的身份、职业很大程度上表明了其对合同标的物的功能、用途等的了解程度,进而影响其对违约造成损失大小的预见能力。如对同一批货物,承运人显然不如该货物的制造商对货物的功能、用途以及受害人所需货物的目的了解地更清楚。二是违约人对受害方身份的了解。如买方为生产性企业,卖方违约时,买方所遭受的生产利润损失属于卖方合理预见的范围,但买方提出的转卖利润损失则不属于合理预见的范围。三是违约方索取对价的高低。对价往往与合同潜在的风险成正比,风险越大,索价相应越高。因此,索价较高的违约方对损失的预见能力要高于索价较低的违约方。四是受害方向违约方对特殊信息的披露。违约方一般对合同标的物的通常用途相联系的损失负责。但如果受害方将合同标的物的特殊用途相关信息向违约方披露后,与此相联系的损失违约方即应当预见。可见在适用可预见标准时,合理标准和身份识别标准是非常重要的,这两个标准要结合在一起,才能比较准确地适用可预见规则。      2、减损规则      减损规则,就是《合同法》第一百一十九条所规定的防止损失扩大规则。即一方违约后,另一方应采取适当措施减少损失的扩大,若没有采取适当措施导致损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。     (1)理论依据  一是诚实信用原则的客观要求;二是因果关系论。本应减轻而没有减轻的损失,等于守约方自己的作为或不作为所造成的,违约与损害的因果关系已中断,违约方自不必再对此部分损失负责。      (2)适用条件       一是守约方具备采取适当措施防止损失扩大的客观条件。对于守约方来讲,采取的措施是否合理、措施是否得当,应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断,这是一个客观标准。二是守约方具备采取适当措施防止损失扩大的主观条件。三是守约方未采取适当措施导致损失扩大的后果。      (3)合理性判断       该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施的目的在于促使守约方采取合理措施避免社会资源的浪费,因此不应要求守约方采取会给其带来不适当负担、危险或屈辱的措施。故守约方行为合理性判断至少有三个因素来考量:一要注意采取减损措施的时机,不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理;二要注意采取减损措施的方法、费用是否适当;三要注意采取减损措施时的主观心态及行为在当时合理与否。另外还要注意的是,守约方采取这种合理的减损措施所支出的费用应该由违约方来承担。受害人支出的费用能否获赔取决于行为是否合理,而不是看它是否达到了减损的实际效果。      3、损益相抵规则      损益相抵规则,是指守约方基于导致损失发生的同一违约行为而获得利益时,其所能请求的实际赔偿额为损失减去利益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”(真实损失)。该规则虽然合同法上没有规定,但可以从民法理论推导出来,就是违约方违约,给另一方造成了损失,但是违约使对方获得了收益,应当把收益扣除出去。通常说违约只会造成损失,怎么会有收益呢?其实是存在的,很多合同中就有收益的情况。      (1)理论依据      损益相抵规则在于补偿守约方因违约造成的损失,并非使守约方因此获得不当得利,因此守约方不得因损害赔偿所得较未受到损害时更为优越。      (2)适用条件      一是违约行为发生后,守约方不仅遭受损失,而且获得了一定的利益;二是损失与利益是基于同一违约行为产生,两者有因果关系。      (3)可扣除利益      现实中常见的有:一是受害方本应缴纳的税收;二是继续履行合同本应支付但因违约行为的发生而免予支付的费用;三是标的物毁损后的残余价值等。      4、过失相抵规则      过失相抵规则,是指守约方对于损失的发生也有过错,守约方应当对自己的过错行为所造成的损失承担责任,以相应地减轻违约方的赔偿责任。过失相抵规则主要见于《民法通则》第一百三十一条的规定。      过失相抵首先要求守约方有过错,其次守约方过失必须是损害发生或者扩大的共同原因。      (二)计算方法及公式         1、计算方法      根据合同约定与否,可得利益损失可分为约定赔偿和法定赔偿两种。所谓约定赔偿,是指在违约行为发生后,按照当事人在合同中事先约定的计算方法,来计算损失赔偿额。所谓法定赔偿,是指当事人在合同中没有事先就损失赔偿作出约定的情况下,由人民法院根据案件的具体情况依法确定损失赔偿额。司法实践中要注意的是,约定赔偿优先于法定赔偿。因约定赔偿较为简单,以下仅涉及法定赔偿。由于可得利益损失的计算是在已经违约的情况下计算合同在正常履行时的利益状况,而可得利益的取得常常要具备各种条件,要求当事人将这些条件全部列举出来,并计算出它们对利益取得的影响,是十分困难的。在实践中,确定可得利益损失数额的办法,大致可以采取如下两种: 第一种,对比法,又称差别法,即通过比照受害人相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。这种方法适用于那些能够获得比较稳定的财产收益的情况。如以受害人在上一年或者上一月的利润,以同类企业在某个时期获得的平均利润,以某项设备投入正常运行时所获得的收益等作为参照标准来确定可得利益的损失。不过,采用此种方法关键在于确定参照对象。参照对象与受害人的情况越相同或相似,则可得利益损失的计算越精确。 第二种,鉴定法,是指法院在难以确定损失数额或者难以准确地确定可得利益损失数额时,可根据案件的具体情况,委托相关部门进行鉴定。由于交易性质、合同目的等因素不同,在具体案件中计算可得利益损失时要考虑的因素也不相同,下面仅就生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等几种典型类型予以说明。     (1)生产利润损失      这类损失经常发生在生产设备、原材料的买卖合同违约当中,在这种情况下买方因卖方迟延交货而耽搁生产所遭受的生产利润损失,即为可得利益损失。其一般可根据延误的生产期限与可比利润率来计算。      在一个财务制度非常健全的生产企业或者公司,这种可比利润率是受害人在以往一定期间内平均的经营利润,实践当中也经常出现生产企业和公司财务制度不健全,无法计算出其同期的平均的生产利润率,这就要考虑到同类企业在相同的市场环境下,其月、季或者年平均生产利润率。      当然在应当采取减损措施的情况下,所延误的生产期限应计算至已经或可以采取减损措施之日为止。      (2)经营利润损失      这类损失多与承包、租赁合同及劳务、服务合同等有关,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。在通常情况下,守约方的经营利润损失可以参照已履行期间的利润率来计算剩余期间的利润损失。      (3)转售利润损失      这类损失多与商贸公司有关,在连环购销当中更是经常出现。这类损失一般为转售合同与原合同价款的差额,再扣除必要的转售成本。当然此处的转售合同必须是在违约发生之前签订,这里面有一个时间界限。      2、计算公式     结合计算规则及计算方法会得出相对比较具体的可得利益损失计算公式:      可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-违约方不可预见的损失-守约方不当扩大的损失-守约方因违约获得的利益-守约方过失造成的损失-必要的交易成本。         三、认定可得利益损失的举证责任分配问题    我们国家没有证据法,我们的证据制度还不完善,证据的认定与运用是一个法官裁判案件的核心问题。故在司法实践中认定可得利益损失时,应当合理分配举证责任。     作为违约方,一般应当承担的举证责任有:守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大;守约方因违约而获得利益;守约方的过失等。作为守约方,则应当承担的举证责任有:其遭受的可得利益损失总额;必要的交易成本等。      对于可以预见的损失,既可以由守约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量;至于不可预见的损失,则既可以由守约方举证,也可以由违约方来举证,还可以由人民法院根据具体案情裁量。      四、可得利益损失的计算步骤      结合以上计算规则及计算公式,便可归纳出可得利益损失的计算步骤:第一步,确定守约方可得利益的损失总额。第二步,确定可得利益损失哪些是违约方在合同订立时可以预见的。第三步,确定守约方有没有采取合理的措施来减少损失。第四步,确定守约方是否因违约有可能获得的利益。第五步,确定守约方对损失是否有过错。第六步,考察守约方获取可得利益的能力和条件,以确定合理的赔偿额。      五、不适用可得利益损失赔偿规则的情形      根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(〔2009〕40号)的规定,不适用可得利益损失赔偿规则的情形,至少有三种:      第一种情形,是《合同法》第第一百一十三条第二款,在欺诈的情况下不赔偿可得利益损失。因为合同法明确规定经营者对消费者提供商品存在欺诈的情况下,要适用消费者权益保护法,而不适用合同法上的可得利益损失。      第二种情形,是造成人身损害、死亡的情况下不属合同领域的可得利益损失。合同法主要调整的是财产关系,当一方履行合同给对方造成人身损害,已不是合同问题而是侵权问题了,应该适用侵权法来解决。第三种情形,是合同双方事先约定了损失的计算方法时,不能适用可得利益损失。     

 
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