用工单位在劳务派遣中的法律风险及防范

作者 ： 秦美虎

   劳务派遣，又称人才租赁或劳动派遣，是指劳务派遣单位根据用工单位的实际用工需要，招聘合格人员，并将所聘用人员派遣到用工单位从事临时性、辅助性或者替代性工作的一种用工方式。劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。劳务派遣作为一种新兴的用工形式,因其机制灵活、人工成本低、管理风险小,备受用工单位青睐。同时,劳务派遣用工也潜在一定法律风险,用工单位在选择、使用劳务派遣工或解除、终止劳务派遣用工关系过程中,稍有不慎就可能导致用工与用人关系混同,劳务派遣协议无效,进而引发争议或诉讼,给用工单位造成一定的损失。一、用工单位在劳务派遣中的法律风险 1、选择劳务派遣服务机构时的法律风险采用劳务派遣形式用工，对于用工单位来说首先面临的一个问题，是选择一家具有合法资质的劳务派遣单位。我国新修订的《劳动合同法》第57条对劳务派遣单位的资质作了专门的规定：“注册资本不得少于人民币二百万元，有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度，法律、行政法规规定的其他条件。”而在用工实务中，很多用工单位在选择劳务派遣单位时，往往会忽略劳动合同法对劳务派遣单位的资质规定，疏于对劳务派遣单位的资质和经营能力等要件的审查，进而导致所选择的和自己合作的劳务派遣机构很多都不具有法定资质。甚至有的用工单位选择的所谓的劳务派遣机构仅仅是一般人事代理机构、职业介绍所等。如果出现这种情况，对于用工单位的法律风险主要表现在两个方面：　　一是如果用工单位所选择的派遣机构不具有法定的资质，一旦派遣员工与用工单位之间发生劳动争议，仲裁庭或法院一般都会认定被派遣劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系，这样用工单位就要承担本该由劳务派遣单位对被派遣劳动者承担的相应法律责任。这也是目前司法实践中劳动仲裁委或法院会认定派遣员工与实际用工单位存在劳动关系的原因所在。　　二是根据我国《劳动合同法》第92条的规定，劳务派遣单位给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。因此，对于用工单位而言，在选择劳务派遣单位的同时，也就是选择了劳动关系风险与责任的连带承担盟友。用工单位选择劳务派遣单位时，如若没有注意审查资质、经营能力等要件，那么一旦产生劳动纠纷，因为劳务派遣单位没有能力承担其应负的责任，就会依据“连带责任”的法定标准，将责任转移到用工单位身上。这样，用工单位非但没有实现减少用工风险的目的，反而给自己带来了更大的不可控风险，要给劳务派遣单位买单。由此可见选择劳务派遣服务机构的重要性。 2、招聘员工时的法律风险由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多实际用工单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是，在实务中，就普遍出现了这样的一种操作模式：由实际用工单位招工，招到合适人员以后，再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。在招聘的过程中，派遣公司告知应聘者其是根据实际用工单位的需求代替实际用工单位招聘某岗位以及招聘多少人的情形时有发生，或实际用工单位派人直接参与派遣公司的招聘过程，甚至不经派遣公司直接招聘派遣人员，殊不知这些操作模式带来的是招聘主体的不明确，进而带来的是劳动关系主体的混乱，造成派遣员工的认识错误。因为招聘一般是建立劳动法律关系的前提，用工单位参与了招聘就会使劳动者产生错误认识，认为与之建立劳动关系的就是用人单位，再加之其是在用工单位工作、甚至领薪的，所以就更会加重其错误认识，而在发生劳动纠纷时直接向用工单位要求权利。 3、用工单位在支付劳动报酬方面的法律风险在采用劳务派遣用工的过程中，很多用工单位为了避免劳务派遣单位拖欠、克扣被派遣劳动者的工资而给自己带来不利影响，采取直接向劳动者支付工资。殊不知，工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系，就要承担雇主责任。那么，实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。工资支付中，另外一个比较大的法律风险就是，部分实际用工单位在与劳务派遣服务机构的协议中约定，派遣服务机构向员工支付工资，以实际用工单位向劳务派遣服务机构支付服务费用为前提。这很明显，是劳务派遣服务机构转嫁法律风险的一个条款。其实，这个条款应该是无效条款，因为这个条款已经违法了。根据我国劳动合同法和相关行政法规的规定，支付工资是法定的雇主责任，任何人不能以法定理由以外的情形为理由拒绝支付劳动者工资。虽然这是一个无效条款，但是一旦形成纠纷，若劳务派遣服务机构确实无法承担支付劳动者工资的责任，那么，作为实际用工单位，将很可能需要承担这一部分的劳动者工资。因为劳动者作为弱势群体，毕竟已经向实际用工单位提供了劳动力服务，实际用工单位也就有义务在劳务派遣机构无法支付工资的情况下向劳动者支付其应得的劳动报酬。 4、劳务派遣单位不与派遣员工签订劳动合同的风险在这种情况下，因为派遣员工直接在用工单位工作，所以将会被视为用工单位与劳动者成就事实劳动关系，根据《劳动合同法》十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”以及八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”用工单位还将承担支付双倍工资以及超过一年与劳动者成就无固定期限劳动合同关系的风险。 5、用工单位退回被派遣劳动者的法律风险用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定的可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回。而用工单位在退回劳动者时仅限于被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；(3)被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；(8)被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位不能依据《劳动合同法》第四十条第三项及第四十一条规定将被派遣劳动者退回，即用工单位在裁员时，不能“裁减”被派遣劳动者。 6、用工单位与劳务派遣单位规章制度冲突的法律风险劳务派遣单位是劳动者法律意义上的用人主体，而用工单位则是劳动者实际上的用人主体，这两个单位出于生产经营管理的需要，均有权依法制定自己的规章制度。由于劳务派遣单位与用工单位在生产经营范围方面的差异，其规章制度内容也可能会发生冲突，而这种规章制度冲突并无法定的适用原则，这对劳务派遣单位和用工单位方均会造成一定的风险。被派遣劳动者作为派遣单位的员工，自然有义务遵守派遣机构的规章制度，而遵守用工单位的规章制度也是用工单位进行生产经营的必需要求。如果派遣机构与用工单位的规章制度有冲突，劳动者在遵守规章制度时可能无所适从，一旦发生劳动争议，仲裁庭或法院会采用保护劳动者合法权益的原则进行自由裁量，两个“用人主体”胜诉性都不大。 7、出资培训与服务期约定的风险当用工单位需要出资培训派遣劳动者时，往往不清楚该与谁签订协议。与劳务派遣单位签订，因涉及第三方（派遣员工）的服务期义务，所以该约定对派遣员工并不具有约束力；与派遣员工签订，因其并不是用工单位的雇员，所以也不符合法律上关于服务期协议主体应当是雇主与雇员关系的前提。在司法实践中就会有虽然用工单位与派遣员工签订了培训协议，约定了服务期，但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时，用人单位申请仲裁，却得不到仲裁的支持的情形。这正是由于用工单位无权与派遣员工约定服务期。那么有些用工单位与劳务派遣单位在《派遣协议》中约定派遣员工的服务期，是否可行呢？这就涉及到了合同的相对性的问题。因为协议的当事人是用人单位与派遣单位约定合同条款，却给合同的第三人派遣员工设定了义务。根据合同的相对性原则，显然此条款对于派遣员工来说是没有任何拘束力的。二、用工单位防范劳务派遣法律风险的措施在实际工作中，很多企业对劳务派遣这一用工模式不够了解，简单地认为只要和劳务派遣公司签订派遣协议，就万事大吉了。但是如上所述，劳务派遣的法律风险并不小，尤其是《劳动合同法》对于劳务派遣的使用做了严格的限制规定，企业一不小心就可能付出高昂的风险成本。所以企业有必要掌握劳务派遣的使用技巧，以应对劳务派遣中的法律风险，将风险发生的可能性降至最低。 1、用工单位应当明确自己的用工义务根据《劳动合同法》的相关规定，用工单位应当履行下列义务：（1）用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议；（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动保护；（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。 2、慎重选择劳务派遣机构首先，要选择具有合法资质的劳务派遣单位。前面已经谈到法律对派遣机构注册资本及资质要求的限制，这里不再赘述。其次，注意派遣机构“品牌知名度”的选择。根据《劳动合同法》的规定，实际用工单位和派遣机构双方承担的是连带责任，也就意味着如果派遣机构违法给劳动者造成损害了，即使实际用工单位的行为完全合法，也要对劳动者承担赔偿责任。不同的劳务派遣单位有不同的用工风险承受能力，而选择一个客观上经济实力雄厚、能承受较大风险的品牌知名度高的派遣机构则大大降低了这一风险。最后，要选择服务能力较强的劳务派遣单位。劳务派遣单位可以在大量具体人力资源管理事务上为用工单位提供服务，如专业技术的培训、用工手续的办理等。用工单位可以从服务项目种类、服务网络分布、服务规模大小、服务水平高低、服务品牌知名程度等方面对劳务派遣单位进行评估。另外，用工单位在采用劳务派遣形式用工时，还应当考虑被派遣劳动者对劳务派遣单位的综合评价。通常服务水乎较高、规模较大的劳务派遣单位易于被员工接受。 3、注意劳务派遣对象的选择对于一个企业来说，与哪种类型的员工建立劳动关系，与哪种类型的员工建立劳务派遣关系，是其在选择劳务派遣这一用工模式必须首先要考虑的问题。因为虽然劳务派遣可以降低企业的用工风险，但也造成了企业对派遣员工的难以管理以及人员的流动性，不利于企业的商业秘密的保护，故在使用派遣员工时应当注意派遣对象的选择。首先，选择基层且培训成本低的人员予以派遣。对于企业的中高层人员，一般来说都是企业的骨干，职位表现出长期稳定、不易替代性的特点，而且一般来说这些人员易于获取企业的商业秘密。所以对于这些人员，应当与之建立劳动关系，加强管理，不仅能够增加其对企业的认同感，也大大降低了人员流动造成的泄密风险。企业可以选择基层而且培训成本低人员的进行派遣，对于需要竞业限制、保密的岗位，出于保护商业秘密的目的尽量不要采取劳务派遣的方式。 其次，选择新进人员予以派遣。对于新进人员，企业一般需要较多的时间予以考察培养，以确定其是否符合企业的文化，是否适合在企业长期发展。由于企业与员工签订两次固定期限合同后续订就必须签订无固定期限合同，可能还不足以对新进人员予以充分考察。所以企业可以先通过派遣使用新进人员，待其充分溶入企业文化具有不可替代性后，在与其签订劳动合同，建立劳动关系。 4、注意劳务派遣人员招用程序的控制招聘是建立劳动关系的前提，一般招聘程序包括对职位进行分析，确定职位的需求，然后根据企业用工计划发布招聘信息，组织面试等等，经过这一系列的过程，从而最终招聘到合适的员工。但是劳务派遣人员的招用不适用一般的招聘程序流程，劳务派遣人员的招聘是由派遣服务机构来组织招聘的，也就是所谓的“招人的不用人，用人的不招人”。这样，实际用工单位是不太放心由派遣机构去招人的。但是实际用工单位也不能直接过多的参与到招用过程中，以免被认为是劳动关系的中雇主。那么实际用工单位怎样才能招到合适的人员，而又不会被认为是劳动关系中的雇主呢？建议采取派遣服务机构书面授权用工单位代为招聘的方式解决。具体招聘事宜，应当由派遣服务机构出具的授权书规定。实际用工单位代派遣服务机构招聘的，实际用工单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其代理人身份。这样，既能最大限度的避免造成招聘时的主体混乱，又保证了招聘的质量。 5、利用劳务派遣协议，最大限度的防范用工单位的法律风险第一，明确约定派遣机构及时签订劳动合同的义务，防范派遣服务机构不与派遣员工签订劳动合同的风险。要在劳务派遣协议中明确规定劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同的义务，并要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同必须交一份至用工单位存档备查。在使用被派遣劳动者前，必须先确认被派遣劳动者与劳务派遣单位是否签订有劳动合同，防止劳务派遣单位不签、迟签劳动合同导致实际用工单位与劳动者形成事实劳动关系。 第二，明确约定派遣服务机构承担其没有依法缴纳社会保险的法律责任，防止派遣服务机构不交、漏缴社会保险费。第三，用工单位在派遣协议中还应和劳务派遣单位约定，如果因为劳务派遣单位的过失引起劳动争议并造成用工单位损失的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的损失。这样就可以使用工单位在对劳动者承担连带赔偿责任后，向派遣单位追偿，以减少自己的损失。第四，明确约定工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分担。尤其是应当约定，派遣员工工伤事故用工伤保险支付后的不足费用，双方采取何种比例的费用分担模式。第五，明确约定派遣服务机构发放工资的日期，并规定未经用工单位同意，派遣服务机构不得以任何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。第六，明确约定派遣服务机构违约应承担所有损失且用工单位有权解约。第七，明确约定派遣员工应当遵守用工单位的规章制度，接受用工单位的管理。第八，明确约定被派遣劳动者在哪些情形下可以退回劳务派遣单位及退回方式。一般情况下，用工单位不可接受被派遣劳动者的辞职申请，更不可直接对被派遣劳动者予以辞退或除名，可行的做法是，对因各种原因不需要继续使用的员工，应将其退回派遣单位，由派遣单位另行派遣或依法终止、解除劳动合同。这里要注意的时，此种情形下有可能产生经济补偿金，则对于该经济补偿金的支付，用工单位应当在派遣协议中约定经济补偿金的具体分担比例。 6、支付劳动报酬的风险防范如前所述，工资的发放形式是认定事实劳动关系的要件之一，新修订的《劳动合同法》明确规定由派遣服务机构向派遣员工发放工资，用工单位应杜绝直接向派遣员工发放工资的行为的发生。那么作为用工单位可能会有这种担心，如果我方将工资支付给派遣服务机构，而派遣服务机构不依法发放工资，一旦发生纠纷，派遣员工又来找我方怎么办？建议从以下几个方面来防范：首先，实际用人单位在选择劳务派遣服务机构时，一定要进行资质审查、资信调查，对规模较小、抗风险能力差的派遣服务机构在签订派遣协议时，可以要求对方提供担保。其次，在派遣协议中明确约定派遣服务机构发放工资的日期，并规定未经用工单位同意，派遣服务机构不得以任何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。最后，用工单位本身应当注意及时向派遣服务机构支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。 7、梳理完善规章制度，确保规章制度对劳动者具有法律效力为了防范用工单位与劳务派遣单位规章制度冲突的法律风险，使用工单位自己的规章制度对派遣员工有约束力。对于用工单位而言，首先，要确保自己规章制度的合法性，即必须满足劳动合同法关于规章制度民主性、合法性、公示性的要求，这是实际用工单位对被派遣劳动者进行有效管理的前提和基础，也是解决与劳务派遣单位规章制度的冲突的前提。其次，在制定时最好查阅派遣服务机构制定的类似规章制度，避免矛盾。最后，用工单位应当要求劳务派遣单位在和劳动者签订的劳动合同中明确被派遣劳动者必须遵守实际用工单位的规章制度，并同时约定当两个单位的规章制度有冲突时，以实际用工单位的规章制度为准。 8、劳务派遣中培训协议的签订及风险防范根据上文的分析，显然实际用工单位是无权与派遣员工签订培训协议，约定服务期的，因为实际用工单位与派遣员工不存在劳动关系，而劳动关系是单位和员工约定服务期的前提。对于实际用工单位来说，出资培训了派遣员工，如果不能约定服务期，将面临该派遣员工随时走人的风险，可以说是赔了夫人又折兵。为此，建议实际用工单位采用以下方法：首先，用工单位对于那些重点培养的员工，可以转变用工方式，将派遣转为劳动关系，即与之签订劳动合同。其次，若用工单位基于某种考虑不愿与之建立劳动关系，那么建议在签订培训协议时可以由实际用工单位、劳务派遣单位、派遣员工三方约定，达成三方协议以减少法律风险。最后，用工单位在订立培训协议，一定要注意培训费的确定问题。因为根据《劳动合同法》的规定，用人单位要求员工支付的违约金不可以超出培训损失，如果约定的违约金超出培训损失则超出的部分无效。