案例分析

是犯罪中止还是犯罪未遂 ——从一起强奸案浅析犯罪形态构成

一、案情简介：

宋某(男.23岁)是吴某(女,19岁)朋友的朋友，见过两次面。2007年7月的一天，宋某以咨询吴某有关事宜约其见面。吴某身穿吊带及牛仔短裤赴约，宋某请吴某吃完饭后将其带到自己的住处，将房门反锁，并用电脑播放黄碟，期间，宋某对吴某说：“我要换衣服,你转过身去.”等宋某换完衣服后吴某发现宋某只穿着一个裤衩.宋某换完衣服后叫吴某吃西瓜,吃完西瓜吴某起身要走,宋某抱住吴某并将其按在床上,欲发生性关系,吴某挣扎让宋某饶了自己,并告知宋某其月经来潮,以后再与其发生性关系.宋某打了吴某一巴掌.最终因吴某处在经期,未与吴某发生性关系,吴某离开了宋某的住处.

检察院控诉:吴某欲强奸吴某,遭吴某反抗又因吴处在经期,强奸未遂,

辩护人辩称:宋某自动放弃犯罪,没有造成损害结果;且暴力手段轻微,不至于造成威胁,应当属于犯罪中止,依法免除刑事处罚.

二、法院判决:

法院认为，被告人宋某无视国法，违背妇女意志，采用暴力手段，欲强奸妇女，因意志以外的原因未得逞，但其行为已构成强奸罪，对未遂情节，依法比照既遂犯减轻处罚。对被告人宋某犯强奸罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。

三、律师评析:

 1、犯罪中止与犯罪未遂的区别

犯罪中止与犯罪未遂都是故意犯罪的形态。如何区分犯罪中止与犯罪未遂，在刑法理论界似乎已成定局，即成立犯罪中止须是行为人自动停止犯罪。然而，何谓自动 ？ 却是众说纷纭，有主观说，限定主观说，客观说，折衷说之争，至今尚无普遍接受的标准。理论上的争议反映在司法实践中，必然带来判例的极不一致，而此种现象显然有悖于法治的基本精神。但是 “因己意而停止”的中止与“因障碍而停止”的未遂早已是各国立法界、司法界、学术界达成的共识，其内涵和外延是清楚明晰的。犯罪中止分为两种情况：一是在犯罪预备阶段或者在实行行为还没有实行终了的情况下，自动放弃犯罪；二是在实行行为实行终了的情况下，自动有效地防止犯罪结果的发生。在司法实践中，犯罪预备距离犯罪十分遥远，通常不会对刑法所保护的社会关系造成任何实质的损害，而且行为人的主观恶性也很小，对其处罚实属少见，更别说其中的中止阶段了 ！ 故刑法对“因己意而停止”和“因障碍而停止”的考察焦点均放在着手实行犯罪之后，犯罪既遂形成之前。从我国刑法的规定来看，第 23 条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。第 24 条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。显然，我国刑法也同许多国家的刑法一样，对未遂犯和中止犯作出了截然不同的规定。对未遂犯，是“可以”从宽；对中止犯，是“应当”从宽。并且，从宽的内容也差异极大，中止犯至少可以得到减轻的待遇，而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。  

    犯罪未遂是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。犯罪未得逞是违背犯罪分子意愿的。造成未遂的原因是多方面的，有的是由于被害人的抵抗或是第三人的阻止，有的是由于自然力的阻碍。犯罪未遂具有三个特点：（一）犯罪人已着手实行犯罪,     所谓着手实行犯罪，是指犯罪分子已经开始实行刑法分则所规定的具体犯罪构成的客观方面的行为，例如杀人犯开枪射击的行为，投放毒药的行为等等。如果没有外力的阻碍，有可能直接引起犯罪结果的发生。这一点是和犯罪预备行为的重要区别。 （二）犯罪未得逞, 就是说犯罪行为没有完成某个犯罪构成的全部要件。这一点是和犯罪即遂的主要区别。犯罪未得逞并不是没有发生任何危害的结果，只是说没有发生犯罪分子所追求的结果。例如，杀人犯虽没有把人杀死，却把人砍成重伤，造成残疾等等。 （三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。 犯罪未得逞是违背犯罪分子意愿的。这是和犯罪中止的主要区别。以上三个特征必须同时具备，缺一不可。
    犯罪中止是在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。犯罪中止应当具备以下四个特征：（一）、中止的时间性，即中止必须发生在犯罪过程中：（二）、中止的自动性，即行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图；（三）、中止的客观性，即中止行为在客观方面表现为放弃继续实施犯罪，不再继续实施犯罪行为；（四）、中止的有效性，即中止行为发生后，没有发生作为既遂标志的犯罪结果。
    犯罪中止和犯罪未遂的主要区别在于放弃犯罪是由于主观意志以内的原因，还是主观意志以外的原因。因主观意志以内的原因，放弃犯罪的，是犯罪中止；因主观意志以外的原因，而放弃犯罪的，是犯罪未遂。二者主要不同点为：第一、  行为所处的阶段不同。犯罪中止，它既可能发生在犯罪的预备阶段，也可能发生在犯罪的实行阶段，犯罪未遂则是发生犯罪分子已经着手实施犯罪的过程中。第二 、对犯罪结果的心理态度不同。犯罪中止的行为人，对犯罪结果的发生是持否定态度的，即自动放弃自己原来的犯罪意图，不让犯罪结果发生；而犯罪未遂的犯罪分子，对犯罪结果的发生是抱着希望的态度，并积极追求犯罪结果发生。第三、犯罪结果没有发生的原因不同。犯罪中止的犯罪结果之所以没有发生，是由于犯罪分子自动中止的原因；而犯罪未遂的犯罪结果没有发生，是由于犯罪分子意志以外的原因。第四 、处罚的宽严程序不同,犯罪中止比犯罪未遂出处罚的轻一些。具体到犯罪上，犯罪人的犯罪行为是根据本人的意愿选择的，这种选择使自己立于与社会公众相对立的地位，必然会受到刑法的否定评价与谴责。因此，犯罪人应该对本人危害社会的行为承担刑事责任，这种刑事责任乃是建立在行为的社会危害性与行为人的人身危害性相统一的基础之上的，这是相对意志自由论的必然结论。考察犯罪中止与犯罪未遂的构成要件模型，就行为的社会危害性而言，两者虽均未发生构成要件所要求的实害结果，但前者较后者多出具有正当性的中止行为，平衡了先前行为之不法，恢复了先前行为所否定的法律意思，故两者对法秩序的破坏程度并不相同。而就行为人的人身危险性而言，一是出于己意而停止，一是因障碍而停止，主观恶性不同，人身危险性之差异自不待言，故刑法为了更好地完成尊重人权与社会防卫的功能，必定会对其规定不同的待遇。而犯罪人的这种犯罪意愿的选择又是建立在一定的社会物质条件之上的，不能脱离一定的时空环境而存在。也即是说，其犯罪行为部分是由社会决定的，是不可避免的。那么，对于犯罪人，国家显然不能将其完全消灭，这是不人道的，也是不可能的；而应对其进行教育改造，使之自觉遵守法律。特别是对于那些犯意不坚决的人，法律更应加重手中的筹码，令其弃恶从善，归依主流，这也符合人的自我向善与止于至善的主体性。而立法之所以规定中止犯必须减免刑罚，一是出于刑罚目的论研究：其未造成实害，无一般预防之必要；其犯意自动消失，无特殊预防之理由。然而最重要的却是出于对刑事政策的考虑：以此鼓励行为人悬崖勒马，放弃正在实施的行为或积极有效地防止犯罪结果的发生。即立法为了更好地完成规范、保护、教育等功能，必然对中止犯大加褒奖，促使其迷途知返，从而大大降低犯罪既遂的可能性，大幅度减轻犯罪对社会的危害性。而对于未遂犯，由于其犯意丝毫未变，不存在援救法律之意思，对法秩序的破坏程度与犯罪既遂并无两样，唯一的差别只是未发生犯罪构成所要求的实害结果，在刑法着重打击主观恶性的今天，显然无可倡导之处，故其刑事责任远远重于中止犯。立法对中止制度与未遂制度的不同规定是为了奖励中止犯，反向思之，认定中止犯的关键即是其在立法上有值得表彰之处，这也是判断中止犯与未遂犯最根本的标准。运用这种标准，不仅可以解决许多在犯罪论注释层面争议不休的问题，而且简便易行，便于司法实践操作。犯罪中止比犯罪未遂处罚要轻，无疑，在司法实践中以“立法上是否有值得鼓励之处”为标准来区别犯罪中止与犯罪未遂是十分便捷有效的。然而，人类建立的概念系统永远不能穷尽生活本身，生活的彩色与立法的灰色是一对永恒的悖论：一旦规范本身模糊 或行为性质模糊  或行为本身的事实不能查清  ，则很难判断一行为在立法上是否有值得鼓励之处。而且，“刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，这一标准的适应还必须以谦抑原则作补充。也即是说，在犯罪中止与犯罪未遂的界际线上采取紧缩的态度，两可情形下，定犯罪中止为宜。应该说，这既非违背法律的擅断，也非放弃法律的怠为，这是人类为应付复杂的社会生活而在最坏的两难境遇中做出的最好选择，也是人类应当具有的宽容精神的体现.

本案中宋某在发现吴某处在经期时,对其来说无疑是一个“意志以外的原因,”但是这个“意志以外的原因”并不能阻止宋某继续实施犯罪行为。首先,月经的出现,没有丝毫的强制力可言,它并不能阻止宋某与吴某发生性关系，因吴某身上来了月经，宋某未强行和吴某发生性行为，是放弃了犯罪。宋某自动放弃犯罪，属于主观方面的放弃，而非由于客观原因没有达到相应的目的；其次,从两人的体质差别上看, 宋某作为一个身强体壮、神智正常的成年人，如果宋某采取相应的暴力措施，宋某是完全有能力将犯罪行为实施完毕的。因此，宋某在“能达目的而不欲”情况停止犯罪行为属于犯罪中止，符合犯罪中止应当具备的四个特征：在完全有能力有条件实施强奸行为的情况下，（一）、中止的时间性，即宋某的中止行为发生在犯罪过程中：（二）、中止的自动性，即宋某认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图，这就是说，在犯罪过程中，宋某认为有可能把犯罪完成，而自动地放弃犯罪的意图，停止犯罪。这是犯罪中止最主要的特征。（三）、中止的客观性，即宋某中止行为在客观方面表现为放弃继续实施犯罪，不再继续实施犯罪行为；（四）、中止的有效性，即宋某中止行为发生后，没有发生作为既遂标志的犯罪结果。因此说，宋某的行为认定为犯罪中止是比较合理的.
　2、本案也可作无罪辩护

刑诉第十五条第一款规定:情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪。这样轻微行为在刑法上已被明确规定为非罪，因而，没有达到法定危害程度的行为，当然也不符合犯罪构成，情节显著轻微，危害不大：第一、情节是指客观损害结果以外，影响行为社会危害程度的各种情况，如方法、手段、时间、地点、动机、一贯表现等。我国刑法对情节分别作了不同表述，特别恶劣；特别严重；严重；较轻；轻微；显著轻微。情节较轻是从轻处理的条件，构成犯罪，适用较低的法定刑。情节轻微，37条规定，情节轻微是免予处罚的条件，对已经构成犯罪，免予处罚，即法院根据情况，给与非刑事处罚。情节显著轻微, 不认为是犯罪。情节显著轻微与情节轻微是罪与非罪的划分。第二、危害不大。社会危害性这是构成犯罪的最基本特征，构成犯罪必须首先具有社会危害性。但在不同时空，对社会危害性的认识都是不同，如投机倒把行为，现在并不认为具有社会危害性。危害不大主要是指行为客观危害结果不大。也有人认为包括主观因素。但是在这里主要是指客观危害，因为情节已经包括了主观因素。第三、情节显著轻微与危害不大两者关系是相辅相成，缺一不可。还需要注意，情节显著轻微和危害不大的关系，前者侧重于说明主观危害不大，后者侧重于实际损害不大。这两点构成了主客观因素。前半部分划定了犯罪范围，后者起到限制作用。

    在本案中，从主观方面讲宋某的犯罪情节显著轻微主要表现在以下方面：第一，在整个过程中，宋某并没有采取强制手段。当宋某约吴某见面时，吴某不但没有拒绝而且主动提出了见面的地点；宋某邀请吴某吃饭时吴某也去了；宋某带吴某到自己的住处时吴某跟随去了；当宋某让吴某看黄碟时吴某也看了；宋某拉窗帘、锁房门时吴某也没反对；当宋某将自己的衣服脱成一件裤衩时吴某也显得无动于衷。第二，宋某的行为不存在暴力威胁。在宋某将吴某按在床上时，吴某挣扎，宋某打了吴某一巴掌。由于吴某的半推半就行为，让宋某产生了误解，认为吴某在装，欺骗他、戏弄他,因此打了吴某一下, 这一巴掌并不能导致其不能反抗,并且一巴掌从刑法的角度来讲也达不到暴力威胁的程度。宋某作为一个身强体壮、神智正常的成年人，如果宋某采取相应的暴力措施，宋某是完全有能力将此行为实施完毕的。从客观方面讲，宋某的行为并没有给吴某造成任何实际损害。

基于上述各方面情况来看，针对宋某的犯罪行为，辩护人也可以从刑诉第十五条第一款规定的角度入手，进行无罪辩护。

四、结语：

本案法院最后的判决是：宋某强奸未遂，判处有期徒刑两年，缓刑三年。虽然法院的判决和辩护人律师的辩护意见有出入，但是宋某最终也免除了人身自由被限制的痛苦，也达到了宋某的要求，宋某表示很满意。本案的辩护律师认为对于宋某判处中止是更为合理的，因为宋某的行为完全符合犯罪中止的条件。而且判处犯罪中止也有利于犯罪分子改造，重新做人。